Contratti del software

Il contratto di sviluppo del software

Per contratto di sviluppo software si intende un accordo concluso tra uno sviluppatore di software e un committente che ha necessità di realizzare un “custom made software” ovvero un programma informatico fatto su misura e non presente sul mercato. Questa fattispecie contrattuale è collocata tra i negozi atipici e si configura come contratto d’appalto quando colui che sviluppa il software è una impresa o una “software house”; verrà stipulato invece un contratto d’opera se il fornitore è un libero professionista. La conclusione dell’accordo si può suddividere in diverse fasi, modellate sulle effettive richieste dell’utilizzatore ed in base alle peculiarità che il programma personalizzato dovrà avere. Le fasi negoziali Le fasi più comuni di questo contratto sono le seguenti: ANALISI dei requisiti e delle esigenze del committente; PROGETTAZIONE e sviluppo del programma; REALIZZAZIONE tecnica dei moduli software e loro funzionalità; COLLAUDO, test e identificazione di eventuali errori. Nella prima fase lo sviluppatore dovrà individuare ed analizzare le esigenze del committente, anche in funzione delle tempistiche e dei costi da sostenere. Il committente individua le caratteristiche e le funzionalità che ha necessità di vedere implementate nel software. Questa indagine iniziale sarà indispensabile per lo sviluppatore per constatare l’effettiva fattibilità del progetto (infatti è anche denominata “fase di studio di fattibilità”). Fissando sin da subito obiettivi ed aspettative il margine di errore nell’esecuzione del contratto si riduce notevolmente, pertanto è bene che questa fase sia condotta con accuratezza. Alla fase di analisi segue quella di progettazione nella quale il fornitore traduce le richieste del committente nel linguaggio di programmazione. Le caratteristiche tecniche sono solitamente specificate in un allegato/scheda tecnica che diventerà parte integrante del contratto. Nel passaggio successivo le parti sottoscriveranno il contratto ed il programma verrà concretamente realizzato ed ultimato. Una volta conclusa questa fase seguirà quella del collaudo. Questa fase è preceduta dalla stesura di documenti di test, nei quali sono elencati tutti gli scenari di utilizzo nonché l’attestazione del corretto funzionamento del software. Questo stadio negoziale è senza dubbio il più delicato poiché il programma verrà testato in tutte le sue funzionalità. Se non si rilevano problematiche e/o malfunzionamenti, il committente accetterà il programma. Diversamente, in presenza di eventuali errori o anomalie, il programmatore sarà tenuto a porvi rimedio apportando le pertinenti modifiche. E’ di tutta evidenza che nel caso in cui il software sia difforme da quanto richiesto e inidoneo a raggiungere le funzionalità espressamente concordate, il committente potrà chiedere la risoluzione del contratto nonché il risarcimento del danno. E’ buona pratica tenere traccia, in appositi verbali, dell’avanzamento dei lavori  durante le varie fasi. Questa documentazione sarà spendibile in caso di controversia tra le parti ed assumerà valore probatorio. Accade spesso che, una volta terminato il lavoro, il rapporto tra le parti non si esaurisca. Talvolta infatti il committente e il fornitore si accordano anche in punto alla attività successive relative alla manutenzione evolutiva o correttiva del software realizzato. Queste attività potranno essere oggetto di un apposito contratto oppure essere disciplinate all’interno del contratto originario sin dall’inizio, con una sezione all’uopo dedicata. La disciplina applicabile La tutela normativa del software risale al 1993, anno in cui è entrato in vigore il D. Lgs n. 518/1992 che ha dato attuazione in Italia alla direttiva comunitaria 90/250/CEE. Il software ha trovato un primo riconoscimento normativo all’interno della Legge sul Diritto d’autore (L. 633/1941), che lo qualifica come opera dell’ingegno di carattere creativo, alla stregua delle opere che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura ed alla cinematografia. La disciplina legislativa riguarda i diritti esclusivi di sfruttamento economico riservati al titolare del diritto d’autore sul programma e le facoltà riconosciute al legittimo utilizzatore. La legge non contiene disposizioni che definiscono e regolamentano le operazioni contrattuali con cui, nella prassi, il software viene commissionato. Il legislatore ha regolato unicamente l’ipotesi del software creato dal lavoratore subordinato nell’ambito delle mansioni assegnategli dal datore di lavoro stabilendo che a quest’ultimo spetta la titolarità del diritto esclusivo di utilizzazione economica del programma realizzato dal proprio dipendente, salvo che le parti si siano accordate diversamente. I contratti relativi al software non sono di semplice stesura, ciò è dovuto all’assenza di una disciplina legislativa nel nostro ordinamento che ne regoli specificamente i contenuti, al pari di altri contratti, ed alla natura giuridica del tutto particolare del software. Ne consegue che in caso di conflitto, il Giudice applicherà innanzitutto gli accordi specifici voluti dai contraenti, in difetto applicherà le disposizioni che la legge stabilisce per il contratto assimilabile a quello in questione, vale a dire le norme del Codice civile relative al contratto d’appalto (artt. 1655 e ss c.c.), oppure, nel caso il fornitore sia un lavoratore autonomo o piccolo imprenditore, quelle relative al contratto d’opera (artt. 2222 e ss c.c.). Pertanto, in analogia con la normativa sull’appalto, il contratto di sviluppo del software potrà prevedere in favore del committente la possibilità di apportare modifiche in corso d’opera, dietro equo compenso. Stesso discorso in materia di garanzia, di norma biennale. La software house o il programmatore sono tenuti a garantire al committente il corretto funzionamento del software. Quest’ultimo potrà eventualmente denunciare i vizi o i difetti del programma entro 60 giorni dalla loro scoperta (art. 1667 c.c.). Particolari criticità si potranno presentare in punto alla responsabilità del fornitore per i danni a cose o persone derivanti dall’utilizzo del programma realizzato, che nei contratti standard solitamente è esclusa (salvi i casi di dolo o colpa grave). Altre problematiche potranno sorgere sulla questione della titolarità del diritto d’autore sul software (e in particolare, dei relativi diritti di sfruttamento commerciale). Il committente potrà avere interesse nel godere del programma in esclusiva, limitandone la commercializzazione da parte del fornitore ad eventuali concorrenti ma allo stesso tempo il programmatore potrà avere interesse di conservarne la titolarità per distribuire la sua opera a terzi. Per evitare ogni contenzioso, fondamentale sarà quanto previsto dal contratto, che dovrà sempre specificare in modo molto chiaro a chi spetta la titolarità dei diritti patrimoniali sul software. Conclusione Le cause di controversia possono essere diverse. Al fine

Il contratto di licenza d’uso di software

Prima di analizzare i contratti che riguardano la fornitura di software, in particolare quello di licenza d’uso, appare utile fornire una definizione del termine “software”. Per software si intende un programma utilizzato per il funzionamento di computer e dispositivi correlati; sotto il profilo giuridico, costituisce un bene immateriale tutelato come opera dell’ingegno al quale sarà applicabile quindi la disciplina dettata dalla Legge sul diritto d’autore (in seguito anche “L.d.a.”), n. 633/941, successivamente modificata dal D. lgs. n. 518/1992. La Legge attribuisce al titolare diritti esclusivi, tra cui quelli di effettuare o autorizzare la riproduzione del programma, la sua modifica nonché qualsiasi forma di distribuzione al pubblico (art. 64-bis L.d.a.). In ogni caso il software, al pari delle altre opere dell’ingegno, è tutelato solo se originale e creativo rispetto a programmi precedenti. I diritti di utilizzo del software sono trasferibili e la trasmissibilità dovrà essere provata per iscritto. Per tale ragione i contratti che trasferiscono i diritti sul software dovranno avere necessariamente il requisito della forma scritta ad probationem. La licenza d’uso di software è un contratto con cui un soggetto (Licenziante/autore/software house) concede ad un altro (Licenziatario) l’utilizzo di un programma verso un corrispettivo, di solito periodico. Questo negozio viene utilizzato per la distribuzione di software pacchettizzati e standard, cioè progettati e sviluppati per l’utenza generica. Proprio quest’ultimo aspetto consente di individuare la distinzione con il contratto di sviluppo di software, nel quale lo sviluppatore realizza un programma per le specifiche esigenze di un committente. Le licenze software sono generalmente contratti per adesione. Il contratto viene redatto dal licenziante e così dovrà essere accettato dal licenziatario, senza trattative. A tal fine la software house sarà tenuta a formulare clausole negoziali precise e chiare, ai sensi dell’art. 1341 c.c.. I diritti del licenziante e del licenziatario E’ importante precisare quelli che sono i diritti trasferiti con la licenza del software e quelli che invece il licenziante si riserva. Nel contratto in esame infatti non c’è un trasferimento dell’intera totalità dei diritti patrimoniali sul programma informatico, ma solo di alcuni di questi. In particolare, il licenziatario potrà utilizzare il software per il solo scopo previsto dal contratto di licenza mentre il distributore del software manterrà la titolarità del codice sorgente e il diritto di distribuire il programma ad altri clienti. Non si può invece impedire al licenziatario di effettuare la c.d. copia di back-up, né si può impedire la decompilazione del programma al solo fine di garantirne l’interoperabilità. Eventuali clausole contrarie sono nulle. Nel contratto di cui si tratta è possibile anche porre dei limiti alle riproduzioni consentite del programma, come al numero di macchine in cui il software potrà essere installato e utilizzato. In conformità alla destinazione d’uso il licenziatario potrà apportare delle modifiche al programma necessarie per il suo utilizzo, salvi accordi contrattuali differenti. Infine, per il licenziatario sarà vietata la vendita della licenza a terzi nonché la distribuzione del programma oggetto di contratto. La qualificazione giuridica Non esiste una normativa specifica che colloca il contratto di licenza d’uso di software in una tipologia contrattuale piuttosto che un’altra. La dottrina prevalente lo inquadra nello schema del contratto di locazione in quanto il titolare del software concede al licenziatario il semplice godimento del bene. Un orientamento minoritario ritiene invece che la licenza d’uso può essere concessa anche a tempo indeterminato ed in questo caso si possa considerare un vero e proprio contratto di vendita di copia del programma. La licenza d’uso del software pertanto rientra nei contratti atipici ed in base a come verranno redatte le condizioni contrattuali si avvicinerà al modello della vendita piuttosto che a quello della locazione, con effetti diversi in funzione del principio dell’esaurimento. Secondo tale principio, una volta messo in commercio un bene nel territorio dell’Unione europea, il titolare di uno o più diritti di proprietà industriale su quel bene specifico perde le relative facoltà di privativa. Il principio dell’esaurimento è un principio di ordine pubblico, pertanto le parti non possono derogarvi e/o escludere contrattualmente la facoltà per il licenziatario di rivendere il software (non si estende però al diritto di noleggio del software stesso, a meno che il contratto di licenza non lo preveda espressamente). Tale principio sarà applicabile unicamente alle licenze d’uso concesse “senza limitazione di durata” perché in tal caso saranno assimilabili al contratto di compravendita e non vi è alcun dubbio che l’acquirente possa rivendere a sua volta il programma acquistato. E’ vero che i diritti di sfruttamento economico dell’opera software, compreso il diritto di distribuzione, non vengono trasferiti, tuttavia, in base al principio dell’esaurimento, la prima vendita di una copia del programma nella Comunità Europea esaurisce il diritto di distribuzione. La responsabilità del fornitore e il regime delle garanzie La qualificazione del contratto di licenza d’uso comporta notevoli riflessi sul regime della responsabilità del fornitore e delle garanzie contrattuali. Il distributore del software sarà responsabile limitatamente ai danni diretti, derivanti dalla interruzione dell’attività o del programma, per un importo non superiore al corrispettivo pagato per il contratto di licenza; mentre si esclude un risarcimento per i danni indiretti. In ogni caso le clausole di limitazione della responsabilità trovano un limite nel Codice Civile, che dichiara nullo ogni patto che escluda la responsabilità contrattuale per dolo o colpa grave. Nel caso in cui il licenziatario sia un consumatore, ovvero una persona fisica che acquista il software per scopi estranei alla sua professione, tutte quelle clausole che escludono o limitano le azioni ed i diritti del consumatore sono da ritenersi presuntivamente vessatorie e perciò nulle, in applicazione delle norme previste nel Codice del Consumo (D. Lgs n. 206/2005). In tema di garanzia sul bene, i contratti di licenza d’uso generalmente derogano le norme del Codice civile. Le parti possono convenire clausole contrattuali che limitano l’efficacia temporale della garanzia a periodi molto brevi, tali clausole saranno inefficaci in presenza di malafede del licenziante o in presenza di vizi dipendano da dolo o colpa grave. Il licenziante deve offrire garanzie circa il corretto funzionamento del software, la sua responsabilità solitamente è limitata ai soli

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