Al fine di adeguare la normativa italiana sui contratti di fornitura di contenuti digitale e di servizi digitali conclusi tra consumatore e professionista, con il D.Lgs n. 173/2021 si é finalmente data attuazione alla direttiva (UE) 2019/770. Analizziamo le novità rilevanti.
I consumatori non sempre si sentono al sicuro quando fanno acquisti transfrontalieri, in particolare quando acquistano online.
Uno dei principali motivi della mancanza di fiducia dei consumatori è l’incertezza circa i diritti contrattuali essenziali e la mancanza di un chiaro quadro contrattuale per il contenuto digitale o i servizi digitali.
Molti consumatori incontrano problemi relativi alla qualità dei contenuti digitali o dei servizi digitali, o all’accesso agli stessi.
Per ovviare a tali problematiche, le imprese e i consumatori dovrebbero poter contare su diritti contrattuali uniformi in determinati settori chiave relativi alla fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali in tutta l’Unione europea.
Per tale ragione si é ritenuto opportuno armonizzare determinati aspetti concernenti i contratti di fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali, prendendo come riferimento un livello elevato di protezione dei consumatori.
Con l’intento di instaurare un autentico mercato unico digitale, accrescere la certezza giuridica e ridurre i costi di transazione, in particolare per le piccole e medie imprese (PMI), il Parlamento europeo ed il Consiglio il 20 maggio 2019 hanno emanato la Direttiva UE 2019/770.
La direttiva UE 2019/770
Al fine di adeguare la normativa italiana sui contratti di fornitura di contenuti digitale e di servizi digitali conclusi tra consumatore e professionista, con il D.Lgs n. 173/2021 si é finalmente data attuazione alla direttiva (UE) 2019/770.
Con tale provvedimento, il Codice del consumo (D.Lgs 206/2005) é stato arricchito del Capo I-bis (artt. 135 octies – 135 vicies ter), in particolare in materia di conformità del bene (contenuto/servizio digitale) al contratto, di rimedi in caso di difetto di conformità o di mancata fornitura, nonché di modifica del contenuto o del servizio digitale.
Le modifiche apportate sono efficaci dal 1° gennaio 2022 e si applicano alle forniture di contenuto digitale o di servizi digitali che avvengono a decorrere da tale data, fatta eccezione per il diritto di regresso e per le regole sulla modifica del contenuto o del servizio digitale (rispettivamente agli artt. 135-quindecies e 135-vicies semel) che si applicano solo ai contratti conclusi a decorrere da tale data.
Analizziamo dunque le novità più importanti.
A. Definizioni
Tralasciando le definizioni di professionista, consumatore e dato personale, il decreto ha fornito alcune definizioni in punto al bene oggetto del contratto di fornitura.
In particolare, rientrano nella definizione di contenuto digitale tutti quei dati, prodotti e forniti, in formato digitale.
Per servizio digitale si intende:
- un servizio che consente al consumatore di creare, trasformare, archiviare i dati o di accedervi in formato digitale; oppure
- un servizio che consente la condivisione di dati in formato digitale, caricati o creati dal consumatore e da altri utenti di tale servizio, o qualsiasi altra interazione con tali dati.
Vengono individuati poi i beni con elementi digitali, tutti quei beni mobili materiali che incorporano o sono interconnessi con un contenuto digitale o un servizio digitale in modo tale che la mancanza di detto contenuto digitale o servizio digitale impedirebbe lo svolgimento delle funzioni del bene.
Infine, viene definito l’ambiente digitale, ossia l’hardware, il software e le connessioni di rete di cui il consumatore si serve per accedere al contenuto digitale o al servizio digitale o per usarlo.
B. Ambito di applicazione
Le disposizioni di cui all’art. 135-octies e ss. si applicano a qualsiasi contratto in cui il professionista fornisce, o si obbliga a fornire, un contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore corrisponde un prezzo o si obbliga a corrispondere un prezzo.
Tali disposizioni si applicano altresì nel caso in cui il professionista fornisca o si obblighi a fornire un contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore fornisca o si obblighi a fornire dati personali al professionista.
A quest’ultima ipotesi tuttavia fa eccezione il caso in cui l’imprenditore tratti i dati raccolti esclusivamente ai fini della fornitura o “…per consentire l’assolvimento degli obblighi di legge cui e’ soggetto il professionista e quest’ultimo non tratti tali dati per scopi diversi da quelli previsti.”
In ogni caso, l’art. 135 novies, 6° comma, ribadisce l’applicabilità delle disposizioni nazionali e dell’UE in materia di protezione dei dati personali.
C. Esclusioni
La stessa disposizione fornisce un elenco delle fattispecie contrattuali escluse dalla disciplina in esame, tra cui i contratti avente ad oggetto:
- contenuti/servizi digitali che sono incorporati o interconnessi con beni con elementi digitali (es. smartphone) e che sono venduti insieme a questi ultimi;
- servizi diversi dai servizi digitali, indipendentemente dal fatto che il fornitore ricorra o meno a forme o mezzi digitali per fornirli o consegnarli al consumatore;
- servizi di comunicazione (tranne i servizi di comunicazione interpersonale);
- servizi sanitari;
- servizi di gioco d’azzardo;
- servizi finanziari;
- software offerto dal fornitore sulla base di una licenza libera e aperta, in cui il consumatore non corrisponde un prezzo e i dati personali forniti dal consumatore sono trattati esclusivamente dal fornitore al fine di migliorare la sicurezza, la compatibilità o l’interoperabilità del software;
- contenuti digitali messi a disposizione del pubblico con mezzi diversi dalla trasmissione di segnale quale parte di uno spettacolo o di un evento, come le proiezioni cinematografiche digitali;
- contenuti digitali forniti da enti pubblici.
D. Requisiti soggettivi di conformità
Per essere conforme al contratto il contenuto digitale o il servizio digitale deve possedere i seguenti requisiti soggettivi, ove pertinenti:
- corrispondere alla descrizione, alla quantità e alla qualità previste dal contratto e presentare funzionalità, compatibilità, interoperabilità e le altre caratteristiche previste dal contratto;
- essere idoneo ad ogni uso particolare voluto dal consumatore e che é stato da questi portato a conoscenza del professionista al più tardi al momento della conclusione del contratto e che il professionista ha accettato;
- essere fornito con tutti gli accessori, le istruzioni, anche in merito all’installazione e l’assistenza ai clienti, come previsti dal contratto; e
- essere aggiornato come previsto dal contratto.
E. Requisiti oggettivi di conformità
Oltre a rispettare i requisiti soggettivi di conformità, il bene per essere conforme al contratto di vendita deve possedere inoltre i seguenti requisiti oggettivi:
- essere adeguato agli scopi per cui sarebbe abitualmente utilizzato un contenuto digitale o un servizio digitale del medesimo tipo;
- essere della quantità e presentare la qualità e le caratteristiche di prestazione, anche per quanto riguarda funzionalità, compatibilità, accessibilità, continuità e sicurezza, che si ritrovano abitualmente nei contenuti digitali o nei servizi digitali dello stesso tipo e che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi;
- ove pertinente, essere fornito assieme agli eventuali accessori e istruzioni che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi di ricevere; e
- essere conforme all’eventuale versione di prova o anteprima del contenuto digitale o del servizio digitale messa a disposizione dal professionista prima della conclusione del contratto.
F. Obblighi del professionista e condotta del consumatore
Il professionista é obbligato a tenere informato il consumatore sugli aggiornamenti disponibili, anche di sicurezza, necessari al fine di mantenere la conformità del contenuto digitale o del servizio digitale, e a fornirglieli, nel periodo di tempo:
- durante il quale il contenuto digitale o il servizio digitale deve essere fornito a norma del contratto, se questo prevede una fornitura continua per un determinato periodo di tempo; oppure
- che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, date la tipologia e la finalità del contenuto digitale o del servizio digitale e tenendo conto delle circostanze e della natura del contratto, se questo prevede un unico atto di fornitura o una serie di singoli atti di fornitura.
Ne discende che se il consumatore non installa entro un congruo termine gli aggiornamenti forniti dal professionista, quest’ultimo non é responsabile per qualsiasi difetto di conformità derivante unicamente dalla mancanza dell’aggiornamento pertinente.
G. Responsabilità del professionista
Il professionista é responsabile per la mancata fornitura del contenuto digitale o del servizio digitale dopo la conclusione del contratto.
Il professionista é responsabile solamente per i difetti di conformità che si manifestano entro 2 anni a decorrere dal momento della fornitura.
L’azione diretta a far valere i difetti sussistenti al momento della fornitura e non dolosamente occultati dal professionista si prescrive, in ogni caso, nel termine di 26 mesi da tale momento, ove risultino evidenti entro tale termine.
H. Diritto di regresso
Il professionista, quando è responsabile nei confronti del consumatore a causa della mancata fornitura di un contenuto digitale o di un servizio digitale o per l’esistenza di un difetto di conformità imputabile ad un’azione o ad un’omissione di una persona nell’ambito dei passaggi precedenti della medesima catena contrattuale distributiva, ha diritto di regresso nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili facenti parte della suddetta catena distributiva.
Il professionista che abbia ottemperato ai rimedi esperiti dal consumatore può agire, entro 1 anno dall’esecuzione della prestazione, in regresso nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili per ottenere la reintegrazione di quanto prestato.
I. Onere della prova
L’onere della prova riguardo al fatto se il contenuto digitale o il servizio digitale sia stato fornito in conformità di legge é a carico del professionista, salvo che lo stesso dimostri che l’ambiente digitale del consumatore non é compatibile con i requisiti tecnici del contenuto digitale o del servizio digitale e se ha informato il consumatore di tali requisiti in modo chiaro e comprensibile prima della conclusione del contratto.
L. Rimedio per la mancata fornitura
Se il professionista ha omesso di fornire il contenuto digitale o il servizio digitale conformemente a quanto disposto dalla normativa, il consumatore invita il professionista a fornire il contenuto digitale o il servizio digitale.
Se il professionista omette nuovamente di fornire il contenuto digitale o il servizio digitale entro un termine congruo oppure entro un ulteriore termine espressamente concordato dalle parti, il consumatore ha il diritto di risolvere il contratto.
M. Rimedi per difetti di conformità
In caso di difetto di conformità del bene, il consumatore ha diritto:
- al ripristino della conformità, a meno che ciò non sia impossibile o imponga al professionista costi che sarebbero sproporzionati; o
- a ricevere una congrua riduzione del prezzo; o
- alla risoluzione del contratto.
Il professionista rende il contenuto digitale o il servizio digitale, entro un congruo termine a partire dal momento in cui é stato informato dal consumatore in merito al difetto di conformità, senza spese e senza notevoli inconvenienti per il consumatore, tenuto conto della natura del contenuto digitale o del servizio digitale e dell’uso che il consumatore intendeva farne.
Il consumatore ha diritto a una riduzione del prezzo – proporzionale alla diminuzione di valore del bene fornito al consumatore rispetto al valore che avrebbe se fosse stato conforme – se il contenuto digitale o il servizio digitale é fornito in cambio del pagamento di un prezzo, o alla risoluzione del contratto, in uno dei casi seguenti:
- il rimedio del ripristino della conformità del contenuto digitale o del servizio digitale é impossibile o sproporzionato;
- il professionista non ha ripristinato la conformità del contenuto digitale o del servizio digitale;
- si manifesta un difetto di conformità, nonostante il tentativo del professionista di ripristinare la conformità del contenuto/servizio digitale;
- il difetto di conformità é talmente grave da giustificare un’immediata riduzione del prezzo o risoluzione del contratto;
- il professionista ha dichiarato, o risulta altrettanto chiaramente dalle circostanze, che non procederà al ripristino della conformità del contenuto digitale o del servizio digitale entro un congruo termine o senza notevoli inconvenienti per il consumatore.
In ogni caso il difetto di conformità non deve essere di lieve entità, poiché in questa ipotesi l’onere della prova é a carico del professionista.
N. Risoluzione del contratto
Il consumatore esercita il diritto alla risoluzione del contratto mediante una dichiarazione al venditore in cui manifesta la volontà di risolvere il contratto.
In caso di risoluzione del contratto il professionista rimborsa al consumatore tutti gli importi versati in esecuzione del contratto.
Per quanto riguarda i dati personali del consumatore, il professionista é tenuto a rispettare gli obblighi derivanti dal GDPR nonché dal D.Lgs n. 101/2018.
Il professionista può impedire qualsiasi ulteriore utilizzo del contenuto digitale o del servizio digitale da parte del consumatore, in particolare rendendogli il contenuto digitale o il servizio digitale inaccessibile o disattivando il suo account utente.
In seguito alla risoluzione del contratto, il consumatore si deve astenere dall’utilizzare il contenuto digitale o il servizio digitale e dal metterlo a disposizione di terzi.
Se il contenuto digitale é stato fornito su un supporto materiale, il consumatore deve restituirlo al professionista, su richiesta – entro 14 giorni a decorrere dal giorno in cui il professionista é stato informato della decisione del consumatore di risolvere il contratto – e a spese di quest’ultimo, senza indebito ritardo.
O. Modifica del contenuto digitale o del servizio digitale
Se il contratto prevede che il contenuto digitale o il servizio digitale sia fornito o reso accessibile al consumatore per un certo periodo di tempo, il professionista può modificare il contenuto digitale o il servizio digitale, oltre a quanto é necessario per mantenere la conformità del contenuto digitale o del servizio digitale, se sono soddisfatte le seguenti condizioni:
- il contratto consente tale modifica e ne fornisce una motivazione valida;
- tale modifica é realizzata senza costi aggiuntivi per il consumatore;
- il consumatore é informato in modo chiaro e comprensibile della modifica; e
- il consumatore é informato, con un anticipo ragionevole su un supporto durevole, sulle modalità e il momento in cui viene effettuata la modifica, nonché circa il suo diritto di recedere dal contratto o circa la possibilità di mantenere il contenuto digitale o il servizio digitale senza tale modifica.
Il consumatore ha il diritto di recedere dal contratto qualora tale modifica incida negativamente sull’utilizzo del contenuto digitale o del servizio digitale o sull’accesso allo stesso da parte del consumatore.
Se tali conseguenze negative sono trascurabili, il consumatore ha diritto a recedere dal contratto gratuitamente entro un termine di 30 giorni dalla data di ricevimento dell’informazione o, se successivo, dal momento in cui il contenuto digitale o il servizio digitale e’ stato modificato dal professionista.
P. Carattere inderogabile della disciplina
E’ nullo ogni patto, anteriore alla comunicazione al professionista del difetto di conformità, o dell’informazione del consumatore da parte del professionista circa la modifica del contenuto digitale o del servizio digitale, volto ad escludere o limitare, a danno del consumatore, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti dalla normativa.
La nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Il professionista può sempre offrire al consumatore condizioni contrattuali di maggior tutela.
E’ nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legislazione di uno Stato non appartenente all’UE, abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dalla normativa, laddove il contratto presenti uno stretto collegamento con il territorio di uno Stato membro dell’UE.
Q. Tutela in base ad altre disposizioni
E’ di tutta evidenza che per gli aspetti non regolati in questa sede, si applichino le disposizioni del codice civile in tema di formazione, validità ed efficacia dei contratti, comprese le conseguenze della risoluzione del contratto e il diritto al risarcimento del danno.
VP
