Contratti informatici,  E-commerce

Contratto a prova di “Guru”

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Quando si parla di Contratti conlusi online i dubbi sono sempre tanti. Abbiamo quindi provato a rispondere alle domande più frequenti.

Dopo aver assistito allo smascheramento mediatico del fantomatico “guru” del social media marketing, sono numerose le questioni giuridiche che si sono presentate.

In questa sede non tratteremo delle vicende personali del protagonista – di cui siamo certi se ne occuperà il suo avvocato e naturalmente la giustizia – quanto dei danni subiti dalle sue vittime.

Nel corso del servizio realizzato da un noto programma televisivo, molte persone intervistate lamentavano il mancato pagamento di corrispettivi pattuiti, il mancato adempimento di prestazioni, le fasulle promesse mai mantenute e tutta una serie di condotte al limite della legalità (ed al confine dell’etica nonché del rispetto dell’operato altrui, ma questo è il modestissimo parere dello scrivente).

La riflessione che ne è nata riguarda principalmente l’accordo tra le parti, concluso “a distanza” ed il più delle volte solo verbalmente o mediante uno scambio di e-mail.

Sono le vicende collaterali e, nella maggior parte dei casi, successive alla conclusione del contratto che ci fanno comprendere la sua importanza.

I rapporti online devono essere regolati? Valgono le stesse regole di quelli instaurati vis a vis? E ancora: un contratto deve sempre essere scritto? E’ possibile concludere un contratto via e-mail? E se la controparte si rifiuta di sottoscriverlo? Come mi devo comportare se la controparte non rispetta gli accordi? E se la controparte è un professionista si applicano le stesse regole?

Gli interrogativi sono diversi, e sono solo la punta dell’iceberg.

La questione si rivela infatti essere sempre molto articolata ed è per questo che abbiamo pensato di organizzarla per FAQ, con nessuna presunzione di esaustività.

Cos’è un contratto online?

Conosciuto anche come contratto telematico o contratto digitale, il contratto concluso online viene perfezionato mediante strumenti telematici, tramite l’accesso alla rete Internet e lo scambio di documenti informatici.

La peculiarità dei contratti conclusi in forma elettronica è che non sussiste la simultanea presenza delle parti, l’incontro delle volontà avviene in luoghi diversi per intenderci e per tale ragione rientra nel novero dei contratti “a distanza”.

Per completezza i contratti informatici si distinguono in:

  • Contratti a oggetto informatico: in questa ipotesi ciò che è informatico è il bene o il servizio oggetto del contratto. (ad es. contratti per la compravendita di hardware, contratti di sviluppo software);
  • Contratti di informatica: in questa fattispecie il mezzo di comunicazione della volontà è informatico e riguarda la formazione della volontà quanto la sua dichiarazione e lo stesso vale per gli eventuali vizi del consenso.

A cosa serve un contratto?

Ci si accorge dell’importanza di un contratto al momento del bisogno, ovvero quando si naviga in cattive acque.

Il contratto, per definizione, è:

l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321 c.c.).

Il contratto è, allo stesso tempo, un atto giuridico (crea un rapporto) e un regolamento (disciplina il rapporto).

Con questo particolare negozio giuridico, le parti coinvolte (che devono essere necessariamente almeno due) si impegnano tra loro a rispettare il contenuto del patto, vincolandosi reciprocamente.

La funzione principale consiste nel dirimere eventuali controversie che possano sorgere tra i contraenti. Il contratto è infatti lo strumento per eccellenza che garantisce alle parti di fare valere le proprie ragioni in caso di mancato rispetto delle condizioni in esso previste.

Il contratto ha forza di legge tra le parti, produce effetti tra di esse e queste sono tenute ad osservarlo. (art. 1372 c.c.).

Quali norme si applicano ai contratti online?

Ai fini giuridici un contratto online vale quanto uno concluso nelle modalità tradizionali.

Ma vi è di più. Quando un contratto viene concluso digitalmente e una delle parti è un consumatore (si parla infatti di contratti B2CBusiness to Consumer”), vengono prestate persino maggiori tutele rispetto ai contratti classici.

Il contratto telematico è regolato in primo luogo dalle norme sui contratti derivanti dal Codice civile (artt. 1321 – 1469) e dal Codice del Consumo (D. Lgs 206/2005 e successive modifiche, che si precisa NON essere applicabile ai contratti tra professionisti cd. B2B), ma anche da specifiche disposizioni previste dal D. Lgs. 70/2003 (in attuazione della Direttiva 2000/31/CE in tema di commercio elettronico) nonché del D. Lgs. 82/2005.

La normativa sul commercio elettronico investe questioni giuridiche inerenti la formazione e il perfezionamento dei contratti conclusi a distanza.

L’e-commerce infatti consente alle imprese di commercializzare beni e servizi, di distribuire contenuti digitali e di effettuare operazioni finanziarie attraverso Internet, tra parti (consumatori ma anche professionisti, imprese, etc.) non presenti fisicamente nello stesso luogo ed anche in tempi diversi.

Il contratto per essere valido deve essere scritto?

Questo è, in assoluto, l’errore più comune.

Perché un contratto possa dirsi valido deve possedere i requisiti individuati all’art. 1325 c.c., ovvero:

  • l’accordo delle parti;
  • la causa (ossia la funzione economico-sociale del contratto);
  • l’oggetto (ossia le prestazioni dedotte nel contratto);
  • la formaquando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”.

In particolare, il nostro codice civile all’art. 1350 prescrive l’obbligo della forma scritta (per atto pubblico o per scrittura privata) solo in determinati casi (ad es. i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili).

Si tratta dei negozi a forma vincolata per i quali è richiesta la cd. forma ad substantiam (costitutiva) necessaria per la stessa validità del contratto.

In linea generale, nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma e la norma poc’anzi citata ne contempla quindi una eccezione.

Quando la forma scritta non è prevista, in virtù di questa libertà, le parti posso scegliere comunque di adottarla perché certamente offrirà maggiori tutele per entrambe, anche ai fini probatori in caso di lite. La forma scritta agevola la prova dell’esistenza del contratto stesso e delle clausole in esso contenute.

Come si conclude un contratto telematico?

Ai sensi dell’art. 1326 c.c. si ha la conclusione del contratto quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.

Per i contratti conclusi online, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il perfezionamento del contratto avverrà nel momento in cui il proponente riceve l’accettazione al suo indirizzo di posta elettronica, indipendentemente dal fatto se ne abbia avuto o meno conoscenza.

Di regola un contratto online può essere concluso in tre modalità:

  1. firma digitale: rappresenta l’equivalente della firma autografa classica. Tale strumento offre essenzialmente due garanzie: autenticazione del mittente ed integrità del documento. Il D. Lgs. 82/2005, art. 20, 2°comma, stabilisce che il documento informatico sottoscritto con firma digitale si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma e soddisfa il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti a pena di nullità (ex art. 1350 c.c.), avendo altresì l’efficacia della scrittura privata (art. 2702 c.c.).
  2. sistema point and click: l’utente conclude il contratto con un click ed è la fattispecie più diffusa in rete. Questa azione rappresenta un fatto concludente idoneo a  manifestare il consenso di chi tale azione la esegue. Ad es. L’utente accede al sito internet del proponente e flagga la casella di accettazione, oppure digita i dati della propria carta di credito.
  3. sistema dello scambio di corrispondenza: tramite scambio di e-mail tra le parti (NON di posta elettronica certificata): il proponente invia un’e-mail contenente una proposta alla quale il destinatario risponde mediante l’invio di un’e-mail di accettazione. Il contratto online si considera concluso nel momento in cui l’e-mail contenente l’accettazione della proposta contrattuale giunge all’indirizzo del proponente o presso il server del fornitore di posta elettronica del proponente. L’e-mail è un documento informatico che, anche se privo di firma digitale, è da considerarsi, una riproduzione volta a provare in giudizio i fatti in essi rappresentati, salvo disconoscimento di conformità da parte del soggetto contro cui vengono prodotti (art. 2712 c.c.). Quanto all’assolvimento del requisito della forma scritta, i documenti informatici privi di firma digitale, sono soggetti alla libera valutazione del giudice.

E’ quindi valido un contratto concluso via e-mail?

O meglio la domanda dovrebbe essere formulata così:

“Lo scambio di volontà via e-mail può considerarsi un contratto?”

Da quanto emerge dal punto trattato precedentemente costituisce un contratto qualsiasi accordo concluso, anche informalmente, purché siano chiare le volontà delle parti su una determinata prestazione e sulla conseguente controprestazione, caratterizzate della patrimonialità, ossia l’idoneità ad essere suscettibile di valutazione economica.

Il contratto è la massima espressione dell’autonomia privata pertanto un contratto potrà essere concluso tramite uno scambio di corrispondenza commerciale, ma anche via fax, via mail, telefonicamente o verbalmente.

Non solo, un contratto può considerarsi tale anche se concluso per fatti concludenti. Si pensi all’ipotesi in cui una delle due parti tace, ma agisce dando attuazione ad una richiesta e l’azione di attuazione è accettata di fatto, anche tacitamente, dal primo richiedente.

Cosa si intende per “Condizioni generali di contratto”?

Su questo quesito occorre porre una distinzione tra contratti B2B e B2C. Ci concentriamo su queste tipologie perché sono quelle più impiegate, ma non sono le uniche esistenti.

Per i contratti conclusi online tra operatori professionali le condizioni generali di contratto (in seguito anche CGC) sono disciplinate dagli artt. 1341 e 1342 c.c.

Le CGC vengono predisposte unilateralmente da un contraente e vengono utilizzate soprattutto nella contrattazione di massa (per es. negli e-commerce) e nei contratti conclusi con moduli o formulari, in cui la proposta contrattuale (art. 1326 c.c.) è rivolta ad un elevato numero di soggetti.

Perché siano efficaci nei confronti dell’altra parte al momento della conclusione del contratto questi deve conoscerle o dovrebbe conoscerle usando l’ordinaria diligenza.

Inoltre le condizioni ritenute svantaggiose per chi ne subisce gli effetti (cd. clausole vessatorie) individuate tassativamente al secondo comma dell’art. 1341 c.c. devono ricevere una specifica ed autonoma approvazione per iscritto per produrre effetto.

Sicché, in difetto di tale sottoscrizione, sono da considerarsi nulle le clausole a favore del predisponente che riguardino:

  • Limitazione della responsabilità;
  • Facoltà di recedere dal contratto;
  • Facoltà di sospendere l’esecuzione del contratto.

E quelle a carico dell’altro contraente:

  • Decadenze;
  • Limitazione alla facoltà di proporre eccezioni;
  • Restrizioni alla libertà contrattuale con terzi;
  • Tacita proroga o rinnovazione del contratto;
  • Clausole compromissorie;
  • Deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.

Questa normativa NON si applica ai contratti coi consumatori, che sono tutelati dal Codice del Consumo.

In particolare, in materia di clausole vessatorie di cui all’art. 33 Cod. Cons., il legislatore ha previsto una lunga lista aperta di condizioni che, malgrado la buona fede dell’imprenditore:

Determinino a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

L’elenco delle clausole prevede una distinzione tra quelle che sono nulle a prescindere e quelle valide solo se soggette a specifica approvazione e trattativa. In ogni caso l’onere della prova della trattativa spetta al professionista.

La finalità è quella di offrire al consumatore maggiori tutele e metterlo al riparo da squilibri troppo evidenti.

Inoltre al consumatore è permesso di recedere dal contratto in tempi e modi più favorevoli e nel caso di contratti a distanza egli può esercitare il diritto di ripensamento anche senza dover fornire una motivazione. (Leggi anche “Il Diritto di recesso nei contratti conclusi online”)

Infine in caso di controversie al consumatore è garantita la competenza territoriale inderogabile del giudice del luogo in cui risiede o è domiciliato.

Un contratto online può contenere delle clausole vessatorie?

Come detto al punto precedente le clausole vessatorie necessitano di una specifica approvazione perciò si pone il problema di come soddisfare questo adempimento quando il contratto si conclude online.

In questo caso si potrà fare ricorso:

  • all’invio della versione cartacea del contratto contenente la doppia firma;
  • alla firma digitale o elettronica (strumento tecnico che non tutti posseggono) idonea a soddisfare, come detto, il requisito della forma scritta;
  • mediante un secondo “point and click”, oltre a quello di adesione al contratto.

Cosa posso fare se la controparte non rispetta gli accordi?

Quando un contratto è a prestazioni corrispettive, benché concluso online, ciascuna di esse trova giustificazione nell’altra, per cui il venir meno di una legittima la controparte a chiedere la risoluzione, sempre che questa non preferisca insistere per l’adempimento, come disposto all’art. 1453 c.c.

Nella prassi, a fronte di solleciti ed intimazioni ad adempiere rigorosamente scritti (e da conservare) rimasti privi di riscontro, l’unica soluzione è quella di rivolgersi ad un legale, che, anche in questa situazione, saprà indicare la strada migliore da intraprendere per difendere i tuoi diritti.

In conclusione, non esistono immunità quando si viola il diritto, nessuno si sottrae alla legge e non farti intimorire da ciarlatani poco raccomandabili.

Diffida di chi storce il naso se chiedi giustamente un contratto per iscritto ma soprattutto non commettere l’errore di scambiare l’arroganza per competenza.

VP

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