Il Decreto Legge n. 161/2020, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 7 del 2020, ha apportato diverse novità alla disciplina delle intercettazioni, con particolare riferimento all’impiego dei captatori informatici, cd. Trojan Horse, per finalità investigative.
Il Trojan Horse (dall’inglese “Cavallo di Troia”), nell’ambito della sicurezza informatica, è un malware in grado di infestare un dispositivo elettronico e prenderne il controllo.
Sebbene nella prassi si presenti come un programma (o un file, una email, un allegato, etc.) apparentemente utile ed innocuo, il trojan è in realtà un software malevole piuttosto aggressivo che viene immesso in un pc (smartphone o altro dispositivo), all’insaputa del proprietario/utilizzatore, al fine di carpire informazioni, conversazioni, immagini, messaggi, chat, email, spostamenti, etc.
Questa tipologia di virus può contenere, peraltro, qualsiasi tipo di istruzione maligna, difatti ne esistono di tantissime varianti e allo stesso tempo ne vengono realizzati di nuovi ogni giorno, in grado di sfuggire anche agli anti-malware più potenti.
Un trojan può attivare il microfono; può accedere alla videocamera (o alla webcam); può accedere o scaricare i file contenuti nel dispositivo; può recuperare le informazioni del GPS; può ascoltare le telefonate; può persino sostituirsi al proprietario sui social, nella posta elettronica, nell’invio di SMS; può raccogliere dati sensibili (si pensi al riconoscimento facciale o dell’impronta per sbloccare lo smartphone in standby) ed è in grado di bypassarli; può persino funzionare con lo smartphone spento.
Inoltre le modalità di inoculazione di questo virus sono molteplici, in via generale necessitano di un intervento attivo del proprietario del dispositivo, per esempio il download di un file.
La capacità di acquisire informazioni (nello specifico di registrare conversazioni) di nascosto dal titolare si presta a finalità investigative e non è un caso che le procure della repubblica ve ne facciano ricorso da tempo, pur entro confini ben delimitati.
Le intercettazioni, nell’ordinamento giuridico italiano, in qualità di mezzi di ricerca della prova sono disciplinate dall’art. 266 e ss. c.p.p. e possono essere telefoniche o ambientali.
Il Trojan di Stato, rientra in quest’ultima categoria e altro non è che un trojan “autorizzato”: uno strumento nato per scopi malevoli impiegato per finalità legali.
L’utilizzo del trojan horse nel processo penale
Con il D.Lgs n. 216/2017 (cd. Riforma Orlando) è stato disciplinato, per la prima volta, l’utilizzo del captatore informatico (cd. trojan) immesso in dispositivi elettronici portatili nell’ambito delle intercettazioni tra presenti.
In particolare, l’art. 266 c.p. modificato,prevede l’uso dei trojan horses in tutti i casi in cui siano consentite le intercettazioni di comunicazioni tra presenti.
Viene altresì precisato che quando le comunicazioni avvengono in luoghi di privata dimora tutte le intercettazioni, anche quelle effettuate con i captatori informatici, sono consentite solo se vi è fondato motivo di ritenere che in quei luoghi si stia svolgendo un’attività criminosa.
Il presupposto della legittimità della captazioni in luoghi domiciliari, ovvero dell’attualità della attività criminosa, viene meno se si procede per uno dei delitti di grave allarme sociale previsti dall’art. 51, comma 3-bis e comma 3-quater c.p.p. (reati associativi e con finalità di terrorismo).
Con la Legge n. 3/2019 (c.d. “Legge SpazzaCorrotti”), il Legislatore ne ha esteso l’utilizzabilità anche ai reati contro la pubblica amministrazione commessi da pubblici ufficiali, puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.
L’entrata in vigore della riforma, inizialmente prevista per il 26 luglio 2018, è stata più volte procrastinata, fino a giungere all’adozione del D.L. n.161/2019, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 7 del 2020, che ha ampiamente modificato la riforma stessa, in parte ripristinando la disciplina prevista nel codice di procedura penale, tuttora in vigore, in parte apportando ulteriori innovazioni.
Allo stato attuale, a seguito dell’ultimo differimento operato dall’art. 1 del D.L. n. 28/2020, l’applicazione della nuova disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni è prevista per i procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020.
Le principali novità introdotte dal D.L. 161/2019
Con riguardo alle novità apportate alla disciplina delle intercettazioni, con particolare riferimento ai captatori informatici, come detto, il D.L. n. 161/2019 è intervenuto sia sul codice di procedura penale, sia sulle disposizioni di attuazione.
Qui di seguito le modifiche più rilevanti al codice di procedura penale.
- Per tutte le intercettazioni non acquisite al procedimento vige il divieto di pubblicazione.
- Nel catalogo dei reati per i quali sono ammesse le intercettazioni vengono inseriti anche i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. (associazione di tipo mafioso) ovvero al fine di agevolare le associazioni di stampo mafioso.
- Il D.L. dispone che le attività di intercettazione ambientale mediante l’utilizzo del trojan, già consentite per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, siano riferite anche ai delitti degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione, ed esclude esplicitamente i delitti contro la pubblica amministrazione da quelli per i quali è necessario indicare “i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono”. Inoltre, in relazione a tali delitti, l’intercettazione con trojan presso il domicilio deve indicare espressamente le ragioni che giustificano l’utilizzo di questa modalità presso tale luogo.
- Viene soppressa la preventiva valutazione discrezionale della polizia giudiziaria, che con la Riforma Orlando era chiamata a decidere cosa trascrivere e cosa annotare per il pubblico ministero.
- Il PM, in ogni caso, dovrà vigilare affinché nei verbali della polizia giudiziaria non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano particolari categorie di dati personali, a meno che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini.
- Per quanto riguarda l’esecuzione delle intercettazioni, viene riproposta la formulazione antecedente la riforma del 2017. Vale a dire:
- la trasmissione dei verbali delle intercettazioni;
- l’immediata comunicazione ai difensori che hanno facoltà di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni;
- l’apposito procedimento incidentale finalizzato alla cernita ed alla selezione del materiale probatorio nell’ambito di una apposita udienza camerale. Questa operazione di stralcio può riguardare, oltre alle registrazioni di cui è vietata l’utilizzazione, anche quelle che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza.
- Alla fasi di stralcio può partecipare sia il PM che i difensori, questi ultimi anche possono estrarre copia delle trascrizioni integrali delle registrazioni disposte dal giudice e possono far eseguire la loro copia, su idoneo supporto o carta. Questa facoltà era stata abolita dalla Riforma Orlando.
- Il giudice potrà, previo consenso delle parti, disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni già effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini, senza procedere alla trascrizione integrale attraverso perizia. Qualora dovessero sorgere delle contestazioni si dovrà procedere alla trascrizione integrale.
- I risultati delle intercettazioni potranno essere utilizzati in procedimenti penali diversi rispetto a quello nel quale l’intercettazione è stata autorizzata purché si tratti di uno dei reati per il quale il codice consente l’uso di questo mezzo di prova. Le intercettazioni potranno essere utilizzate solo se “rilevanti e indispensabili” per l’accertamento della responsabilità penale.
- I risultati delle intercettazioni effettuate per mezzo del captatore potranno essere utilizzate anche per la prova dei reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, a condizione che si tratti di reati contro la pubblica amministrazione puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni o dei gravi delitti attribuiti alla competenza della procura distrettuale (ai sensi dell’art. 51, comma 3-bis e comma 3-quater c.p.p.). I risultati delle intercettazioni devono essere indispensabili per l’accertamento di tali delitti.
- Il PM, una volta concluse le indagini preliminari, è tenuto, ove non lo abbia già fatto in precedenza, ad indicare le intercettazioni ritenute rilevanti ai fini del procedimento, con interlocuzione con la difesa e, in caso di disaccordo, con un intervento del giudice per la selezione del materiale raccolto. Analogamente anche nel caso di richiesta di giudizio immediato.
- L’avviso all’indagato di conclusione delle indagini preliminari deve contenere anche l’avvertimento che lo stesso ed il suo difensore hanno facoltà di esaminare per via telematica gli atti relativi ad intercettazioni ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche e che hanno facoltà di estrarre copia delle registrazioni o dei flussi indicati come rilevanti dal PM.
- Il difensore potrà, entro 20 giorni dal ricevimento dell’avviso, depositare l’elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti di cui chiede copia. Su tale istanza provvede con decreto motivato il pubblico ministero.
- Non è più obbligatoria infine la trascrizione delle intercettazioni in fase in fase dibattimentale introdotti nel 2017.
Con riguardo alle modifiche alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, il decreto conferma la Riforma Orlando in materia di archivio delle intercettazioni, incentivandone la digitalizzazione ma al contempo tutelando la segretezza dei dati e regolamentandone l’accesso. Ribadisce inoltre la facoltà per i difensori di accedere agli archivi ed estrarre copia dei documenti ivi custoditi.
Infine spetta al Ministro della Giustizia la definizione dei requisiti tecnici dei programmi informatici funzionali alle intercettazioni mediante trojan. Tali programmi dovranno rispondere a criteri di affidabilità, sicurezza ed efficacia.
Il Ministro della Giustizia deve altresì indicare i criteri cui i titolari degli uffici di procura dovranno uniformarsi per regolare l’accesso all’archivio da parte dei difensori e degli altri titolari del diritto di accesso, nonché delineare le modalità ed i termini di informatizzazione di tutte le attività di deposito e di trasmissione relative alle intercettazioni.
Conclusione
Numerose le polemiche ed i dubbi che hanno accompagnato la riforma delle intercettazioni e la sua evoluzione nel tempo.
Se da una parte il progresso tecnologico offre nuove mezzi investigativi dall’altro la forza intrusiva che comporta potrebbe comprimere sensibilmente i diritti dei cittadini.
Il trojan di stato è uno strumento molto potente e sofisticato di “sorveglianza”, in grado tuttavia di limitare diritti e libertà costituzionalmente garantiti (si pensi alla libertà di domicilio, anche digitale, alla libertà di corrispondenza, ma anche al diritto alla privacy)
L’invasività dell’intercettazione attraverso captatore informatico in luoghi di privata dimora potrebbe coinvolgere soggetti del tutto estranei alle indagini e la cui riservatezza meriterebbe un’adeguata tutela. Ci si domanda infatti se le misure adottate con l’attuale normativa si riveleranno sufficienti.
Anche in ragione del fatto che lo Stato si affida per l’installazione e la cura dei captatori informatici a società private, coinvolgendo una pluralità di attori privi dei requisiti professionali necessari per lo svolgimento della attività intercettiva.
Concludendo, le tecnologie ancora una volta si rivelano una efficace opportunità, purché l’uomo ne faccia un uso ragionevole e consono allo scopo.
VP
